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幸运飞艇几点到几点职务侵占罪-广州刑事辩护律

文章来源:秒速飞艇    时间:2018-05-19

  

  职务侵占罪-广州刑事辩护律师网-广州刑事律师-广州专业律师职务侵占罪刑法条文第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。罪名释义职务侵占罪 ...

  第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。

  —认识因素:明知自己利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为会发生危害社会的结果

  数额较大。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十四条的规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,幸运飞艇几点到几点将本单位财物非法占为己有,数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。

  例如,50岁的被告人刘某,在1996年2月当上江门市新会区会城镇某村民委员会的党支部书记。刚走马上任的他就把本村的工程发包出去,采取签订虚假合同和虚增工程款的手段进行自己的敛财计划0 1996年2月至2002年6月,刘某先后利用将本村填土挖泥工程发包给谭某承包之机,侵吞本村公款180多万元。伴随着一次一次的轻易得手,刘某的胆子也越来越大0 2002年10月至2003年12月,他利用本村与某建筑队曾

  签订代办征地合同之机,指使财务人员采取假借“某建筑队代办征地款”的名义填制现金支出证明单,由刘某在支出凭证的“收款人”栏日上假冒《区某》的签名,侵吞本村公款300多万元,用来冲减自己的暂借款。①

  “其他单位的人员”是指除公司、企业之外的其他单位工作人员。司法实践中,“其他单位的人员”主要包括两类人员:一是集体组织的人员,如基金会、私营学校、民办医院等社会团体中的人员;二是基层群众性组织的人员,如村民委员会、居民委员会成员等。但是,没有在村民委员会、居民委员会担任一定职务的农民、城镇居民,不能成为职务侵占罪的主题,不能构成该罪。另外,个体工商户由于在法律地位上相当于自然人,不具有企业或其他单位的性质。因此,个体工商户雇佣人员利用职务侵占个体工商户的财物的,不构成职务侵占罪,如何定性要看其行为方式。如果是用盗窃方法获取财物,构成盗窃罪;如果是用诈骗方法获取财物,构成诈骗罪。家庭保姆由于服务于私人家庭,自然不能成为职务侵占罪的犯罪主体。

  上述案例中,刘某作为村书记,8年侵吞500万元村集体财产,符合职务侵占罪的构成特征,应当以职务侵占罪论处。

  有人认为,从《刑法》中职务侵占罪的主体规定分析,职务侵占者的主体是公司、企业或者其他单位的人员,而《刑法》第271条第2款规定的贪污罪的主体,则明确为国有单位中或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员,所以可以理解为职务侵占罪的主体为单位中全体职工,包括从事劳务的人员。因此,职务侵占罪的“利用职务上的便利”当然包括利用劳务上的便利。②也有学者对此坚决反对,认为职务与劳务存在本质不同,在单位从事劳务的工作人员不可能成为本罪的主体。我们认为,单位从事“劳务”的人员与从事“公务”的人员,具有完全不同的性质,一般不能构成职务侵占罪的主体。理由是,劳务是一种勤杂活动,如打扫卫生、烧茶送饭等,任何单位甚至包括家庭都不可避免的存在劳务。劳务作为一种以身体劳动为内容的工作,是一种身体运动或者脑力思考活动,形式相对固定,工作性质单一,根本不涉及到经营、管理、经手单位财物。因而,从事劳务的人通常没有机会利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的现象。但是,从理论上讲,在某些特殊情况下,也不排除劳务工作者可以构成职务侵占罪。理由在于,劳务作为一种勤杂活动,有时还是能够因为工作接触、经手单位的一些财物,如卫生员接触扫把等,此时其利用职务上的便利,将所接触、经手的单位财物占为己有,完全可能构成职务侵占罪。

  例如,杨某系香港某公司驻内地的跟单员,负责对公司委托内地某企业加工的成衣制品进行监督,并负责所用衣料的采购。一次,她发现该企业加工所用衣料比预计的要节省,当企业方向她询问如何处理时,她就指使原料提供方虚开了一张8万元的增值税发票,将节省的衣料款套出占为已有。① 杨正等:《村书记上任8年侵吞500万,判职务侵占罪获刑14年》,新华网2005年5月20② 参见许海波:《职务侵占罪的职务便利应包括劳务之便》,《检察日报》2006年7月5日o

  对这个案件如何定性,存在两种不同的意见:一种意见认为,杨某的行为应定职务侵占罪。因为杨某作为单位员工,利用职务上的便利,将本单位数额较大的财物非法占为己有,其行为符合职务侵占罪的构成要件。另一种意见认为,职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”应限制在国内注册成立的单位,在香港注册的公司不符合职务侵占罪的主体要件。因此,本案行为人不构成职务侵占罪。

  我们认为,《刑法》将职务侵占罪规定为侵犯财产犯罪,重在保护非国有单位的财产所有权。我国的非国有单位不但包括在国内注册成立的私营公司、非国有企业、外资企业,而且应当包括在国外(香港、澳门、台湾视为境外)注册成立的公司、企业或其他单位,这样不仅符合我国保护一切来华投资者合法权益的开放政策,也与市场经济的运行规律相吻合。另外,既然我国允许在国外(香港、澳门、台湾视为境外)注册成立的公司、企业或其他单位来华从事经济活动,没有理由不保护其合法的财产权利。因此,职务侵占罪中的单位应该包括外国公司或者单位。

  例如,2001年上半年,统一征地事务所向某村征用士地,在征用过程中,统一征地事务所因工作失误,多补偿给村里20000元土地征用款。该村经济合作社社长吴某和村民小组长徐某利用职务之便,采用伪造分配清单等方法,共同将20000元侵吞。

  如上所述,农村经济组织的工作人员利用保管的职务便利,将自己经手保管的财物占为已有,完全符合职务侵占罪的构成要件,应当按照职务侵占罪定罪处罚。但是,在本案中,吴某、徐某所侵吞的财物是村里在经济交往中因对方工作失误而错给的,并非村里的财物,能否职务侵占罪呢?对此,有两种不同意见:一种意见认为,吴某、徐某所侵吞的财物是其所在单位没有法律依据所取得的,是不当得利,属于非法所得,而职务侵占罪所要求的侵犯对象必须是行为人所在单位的合法财物,非法所有的财物不能成为该罪的侵犯对象,因而,应认定吴某、徐某无罪。另一种意见认为,吴某、徐某所侵吞的财物虽是由于其他单位因工作失误而错给,是不当得利,但被其二人侵吞前,已经为村里所占有,应该视为本单位的财物,可以成为职务侵占罪的侵犯对象,理所当然,吴某、徐某构成了职务侵占罪。②

  我们认为,吴某、徐某所侵吞的财物是村里在经济交往中因对方工作失误而错给的,并非村里的财物,但是属于村里的不当得利。根据民法通则以及民事法律对不当得利的规定,获取不当利益的一方有义务将该利益返还所有人。在返还之前,该不当利益自然由不当得利人暂时代为保管,此时其性质实质上等同于村里的财物。因此,吴某、徐某利用职务便利侵占村里的不当得利,实质上是等同于侵占村里的财物,应以职务侵占罪追究其刑事责任。

  “利用职务上的便利”,实质上包含两种情况:利用职权上的便利和利用职位上的便利。

  ① 屠晓景:《职务侵占罪主体应含我国境内的港澳台和外国公司员工》,《检察日报》2003年4月7日。

  ② 朱丹海等:《不当得利能否成为职务侵占罪的侵犯对象》,《检察日报》2004年12月31日

  利用职权上的便利,是指利用本人担任单位一定职务所拥有的职务权力的便利;利用职位上的便利,是指利用本人担任单位一定工作职位所拥有的职责和权利的便利。“利用职务上的便利”一般是指利用职务所赋予的直接便利或者因职务权限所具有的法律影响力形成的便利。例如,利用直接管理单位财物的便利,利用单位领导分管财务乃至能够支配、指使财务人员的便利。但是,利用职务权限所具有的抽象影响力而非法律影响力,或者利用职务形成的对工作环境、人际关系熟悉的便利条件,则不是本罪的“利用职务上的便利”o例如,保安科长利用自己担任保卫工作的便利,私自通过从单位出纳那里借出现金并占为已有,单位领导利用对单位工作环境的熟悉,利用自制的工具撬开保险柜窃取单位财物等,均不能理解为利用职务上的便利。

  “利用职务上的便利”的具体内容包括以下几种:(1)利用经手、经营单位一定财物的便利;(2)利用居于单位领导职务主管、分管单位事项的便利;(3)利用职位所必须使用单位一定财物的便利;(4)利用单位临时赋予的经手、管理、经营一定财物的便利。

  (2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过,自2016年4月18日起施行)

  第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  (1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑,拘役幅度内确定量刑起点。

  2.在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010] 49号)

  国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

  经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

  经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

  国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

  4.最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释[ 2001]17号)

  在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的,应当依照《刑法》第27 1条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。

  5.最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(2000年6月27日由最高人民法院审判委员会第1 120次会议通过)

  为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:

  第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。

  第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为已有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

  第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

  6.最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要:》(法[1999]217号)

  为了保证案件的及时审理,在没有司法解释规定之前,对于已起诉到法院的这类案件,原则上以职务侵占罪定罪处罚。

  7.最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释[1999]12号)

  对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为已有,数额较大的行为,应当依照《刑法》第27 1条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。

  广州市某某区人民检察院指控被告人文某职务侵占一案,于2015年某月某日向本院提起公诉。本院适用简易程序,实行独任审判,公开开庭审理了本案。广州市某某区人民检察院代理检察员某某某出庭支持公诉,被告人文某及其辩护人黄某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

  经审理查明,2011年至2013年间,被告人文某利用担任位于本区市桥街朱边新村6巷8号之一的广州市某某商品信息咨询服务有限公司配送员职务期间,通过采取截留客户货款以及收取客户货款后向公司谎称货款没有收回等方式非法侵占该公司货款共计人民币310145.43元。

  上述事实,被告人在开庭审理过程中亦无异议,且有被害单位人员陈某珠的陈述,证人简某丙、李某乙、刘某乙、彭某乙的证言,被告人供述,辨认笔录,报案书,说明,合作协议,营业执照,入职证明,工资表,《保证书》、《确认书》、《还款承诺书》,客户明细表、发货清单,鉴定报告,刑事谅解书、撤案申请书、收据、银行回单,抓获经过、破案经过等证据证实,足以认定。

  辩护人对本案事实和指控罪名亦无异议,认为被告人有如下从轻、减轻情节:1、被告人如实供述自己的罪行;2、被告人退赔全部赃款,取得被害单位的谅解;3、本案因拖欠工资而引起,被告人主观恶性不大。建议对被告人适用缓刑。

  本院认为,被告人文某无视国家法律,利用职务上的便利,侵占公司财物,数额较大,其行为已构成职务侵占罪。依法应当对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人如实供述自己的罪行,且退还全部赃款并取得被害单位谅解,依法可以从轻处罚。辩护人以上述理由请求对被告人从轻处罚并适用缓刑的意见有理,本院予以采纳。公诉机关关于对被告人判处有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑意见本院予以采纳。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节,并综合考虑被告人作案的具体事实,认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定,判决如下:

  被告人文某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年三个月,缓刑三年(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)

  ★广州刑事律师-广州刑事辩护律师-广州刑事犯罪辩护律师-广东刑事辩护律师,擅长经济犯罪、金融犯罪、职务犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、暴力犯罪、涉黑犯罪、环境资源犯罪、网络犯罪等刑事案件刑事辩护。无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、从轻减轻辩护、取保候审经验丰富,广东经国律师事务所刑事部主任专业资深,广东刑事辩护律师精通刑事辩护,用实力为当事人博取更大利益!知名广州刑事律师132 2641 1353

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